İdarenin Sözleşmeleri

İdare, faaliyetlerini genellikle tek yanlı tasarruflarıyla yürütür. Buna karşın bazı faaliyetlerini yürütebilmek için, özel hukuk kişileriyle karşılıklı irade açıklamak suretiyle oluşturdukları sözleşmelerden yararlanır. Bu sözleşmelerin bir kısmı özel hukuk kurallarına göre, bir kısmı ise idare hukuku kurallarına göre yapılır.

Sözleşmeler; ister özel hukuk kurallarına göre yapılan özel hukuk sözleşmeleri olsun, ister idare hukuku kurallarına göre yapılan idarî sözleşmeler olsun, her ikisinin de ortak noktası, idarenin bu sözleşmeleri yaparken kamu gücüne dayanması itibariyle özel hukuk kişisinden farklı bir takım haklara sahip olması veya farklı bir takım yetkilerle donatılmış bulunmasıdır

İDARİ SÖZLEŞMELER

---

İdari sözleşmeler, idarenin üstün ve ayrıcalıklı yetkiler kullanarak yaptığı, konusu bir kamu hizmetinin yürütülmesi olan ve kamu hukuku kurallarına tabi olan sözleşmelerdir. Bu sözleşmelerden doğan uyuşmazlıkların çözüm yeri, idari yargı mercileridir.

İdarenin yaptığı sözleşmenin, idari sözleşme sayılabilmesi için aranılan nitelikler;

• Sözleşmenin taraflarından en az biri, bir kamu kurum veya kuruluşu, yani idare olmalıdır.
• Sözleşmenin konusu bir kamu hizmetinin yürütülmesi ve sözleşmenin amacı ise kamu yararı olmalıdır
• Sözleşme idareye, diğer âkide tanımadığı ayrıcalıklar ve üstün yetkiler tanımış olmalıdır.

Bunun dışında idare ile özel kişiler arasında yapılan sözleşmelerin, idari sözleşmelerde aranan niteliklere haiz olmadıkları halde, idari sözleşme sayıldığı haller de vardır.

Sözleşme türü, kanunen idari sözleşme olarak belirlenmiş ölçüt dışı sözleşmelere ‘’kanun gereği idari sözleşme’’, mahkeme içtihatlarınca idari sözleşme olarak belirlenmiş ölçüt dışı sözleşmelere ‘’niteliği gereği idari sözleşme’’ denir. Örneğin; Kamu yararı açısından,  kamu emlâkı sayılan taşınmaz malların işgal ve kullanılmasına ilişkin sözleşmelerle, kamu hizmeti için veya kamu ihtiyacı ve yararı için taşınır mal alımına ilişkin levazım sözleşmeleri ve devletin özel kişilerden borç almasına ilişkin kamu istikraz sözleşmeleri de yargı içtihatlarına göre idarî sözleşme sayılmaktadırlar. Bununla birlikte 7 Mart 1954 gün ve 6326 sayılı Petrol Kanunu’nun 31 ve 32. maddesi hükümleri gereğince petrol arama ve işletme hakkı idarî bir sözleşme ile değil, şartlı bir idarî tasarrufla verildiği halde, uyuşmazlıkların çözüm yeri Danıştaydır. Aynı şekilde 5 Haziran 1317 tarihli Taşocakları Nizamnamesinin 27. maddesi  de uyuşmazlıkların çözüm yerini Danıştay olarak göstermiştir. Bu bakımdan her iki halde de kanun gereği idarî sözleşmeler söz konusudur.

İDARİ SÖZLEŞME TÜRLERİ

---

  Müşterek Emanet Sözleşmesi

Müşterek emanet sözleşmesi; bir kamu hizmetinin, hasar ve zararı idareye ait olmak ve onu üstlenen özel hukuk kişisine gelir üzerinden bir pay verilmek suretiyle yürütülmesi için yapılan sözleşmedir. Müşterek emanet usulünde sermaye idareye aittir. Özel hukuk kişisi ise emeği ve bilgisi ile hizmeti yürütmektedir. Masraflar hizmetten yararlananlardan alınan bedelin bir kısmı ile karşılanır. Arta kalan kısım sözleşmeye göre paylaşılır. Müşterek emanet usulünün tek örneği sahil fenerlerinin kurulması ve işletilmesi ile ilgili sözleşmelerdir. Müşterek emanet sözleşmesi idarî sözleşme sayılmaktadır.

Müşterek emanetin imtiyazdan farkı; müşterek emanette  sermaye ve hasar idareye, imtiyazda ise, emprévision ve fait du prince durumları hariç, sermaye ve hasar özel hukuk kişisine aittir.

  Kamu Hizmeti İmtiyaz Sözleşmeleri

Bir kamu hizmetinin sermayesi, her türlü gideri ve kazancı,  zararı ve ziyanı kendisine ait olmak üzere idarenin koyacağı şartlara göre ve sağlayacağı yetkiler ve menfaatler karşılığında özel hukuk kişileri tarafından görülmesi veya yürütülmesi için yapılan sözleşmedir.

Kamu hizmeti imtiyaz sözleşmelerinde değişen koşul ve durumlara uyumunun sağlanması ve sözleşmenin akdi sırasında öngörülen mali dengenin korunmasını sağlamak için iki mekanizma bulunmaktadır;

• Kamu gücü eylemi ilkesi (faith du prince), kamu hizmeti imtiyazını imtiyazcıya devreden idarenin, hizmetin ifası sırasında alacağı tek taraflı karar yahut yapacağı değişiklikle kamu hizmetinin yerine getirilmesini zorlaştırması ve imtiyazcının mali olarak zararına yol açması halinde, sebep olduğu zararı tazmin etme yükümlülüğünü ifade etmektedir.
• Öngörülmezlik ilkesi (Emprovizyon), öngörülemeyen, önlenemeyen ve karşı koyulamayan durumlardan (deprem, savaş, doğal afetler vb.) kaynaklanan ve imtiyazcının mahvına yol açacak zararların idare tarafından tazmini yükümlülüğünü ifade eder.

Kamu hizmeti imtiyaz sözleşmeleri, sözleşmede öngörülen sürenin dolması, idare ve imtiyazcının anlaşarak ortadan kaldırması, idarenin haklı nedenle feshi, yargı kararı yahut idarenin imtiyazcıya gerekli mali ödemeleri sağlayarak kamu hizmetini geri satın alması (rachat) yolları ile sona erer.

Kamu hizmeti imtiyaz sözleşmeleri Osmanlı İmparatorluğu döneminde çok uygulanmıştır. Malî ve teknik yetersizlik ile sermayenin yokluğu, devleti, kamu hizmetlerinin büyük kısmını imtiyaz sözleşmeleri ile yabancı şirketlere gördürmek zorunda bırakmıştır. Cumhuriyetten sonra bu imtiyazlar “Rachat – satın alma” yolu ile kaldırılmıştır.

  Mali İltizam Sözleşmeleri

Bir   hizmetin   idare   tarafından   bir   bedel   karşılığında   bir   kişiye gördürülmesi veya belli bir şeyin teslimi konusunda yapılan sözleşmeye malî iltizam sözleşmesi, sözleşme yapılan kişiye de mültezim denir. Bedel maktu bir ücret olabileceği gibi, götürü veya orantılı kazanç da olabilir.

Malî iltizam sözleşmesi, özellikle Osmanlı İmparatorluğu döneminde devlet adına halktan tarım vergisi toplanması için yapılırdı. Halen bu sözleşmeler, göl ve nehirlerle deniz kıyılarındaki hazineye ait dalyanlar ve volilerden yararlanmak, askerî birliklerin, okulların beslenme ve giyimle ilgili ihtiyaçlarının belli bir süre içerisinde düzenli bir şekilde sağlanması ve teslimi için yapılmaktadır.

Devletin tekelinde  bulunan mükerrer sigorta hakkının işletilmesinde de mali iltizam sözleşmesine başvurulmaktadır. Son yıllarda emlâk vergisi geliri belediyelere   terk edilmiştir.   Bazı belediyeler bu verginin tahakkukundan tahsiline kadar her türlü hizmetin yapılmasını özel kişilere devretmektedirler. Devir için yaptıkları bu sözleşmeler, mali iltizam sözleşmesi niteliğindedir.

  Kamu İstikraz Sözleşmeleri

Devletin veya tüzel kişiliğe sahip kamu kurum ve kuruluşlarının genel giderlerini veya bazı ihtiyaçlarını karşılamak üzere gerekli parayı senet çıkarmak suretiyle halktan veya sermaye sahiplerinden borç para almasını sağlayan sözleşmelere kamu istikraz sözleşmesi denir.

“Senet” deyimi hisse senetlerini, hazine tahvillerini, bono ve hazine bonosunu ve sair senet ve kıymetli evrakı ifade eder.

  İdari Hizmet Sözleşmeleri

İdarenin, kamu kurum ve kuruluşları ile kamu iktisadî teşebbüslerinde çalışan ve işçi statüsünde olmayan kamu görevlileri ile yaptığı sözleşmelerdir.

İdari hizmet sözleşmeleri, mahkeme içtihatları ile niteliği gereği idari sözleşme kabul edilmiştir.

  Yer altı – Yerüstü İşlemler Sözleşmeleri

Servetlerin işletilmesi 3213 sayılı Kanun hükümleri uyarınca sözleşme değil ruhsat usulüne tabidir. Buna karşın geçici 2. maddeye göre 6309 sayılı Kanuna göre yapılan maden işletme imtiyazları devam etmektedir.

Bununla birlikte kamu hizmeti biçiminde işletilenler (kaplıcalar gibi) için idari sözleşme usulünün uygulanması devam etmektedir.

  Orman İşletme Sözleşmeleri

1982 Anayasası öncesinde  ormanların bakımı ve onarımı ile yükümlü olmak üzere işletilmesi için orman işletme   sözleşmeleri yapılması hukuken mümkündü. Ancak 1982 Anayasası 169. Maddesi ile orman işletme sözleşmeleri yapmak imkânı ortadan kaldırılmıştır. Devlet, ormanları bizzat kendisi yönetecek ve işletecektir. Artık orman işletme sözleşmesi yapılamayacaktır. Ancak önceden yapılmış olan orman işletme sözleşmeleri geçerlidir ve halen yürürlüktedirler.

İDARENİN ÖZEL HUKUK SÖZLEŞMELERİ

---

İdarenin ihtiyaç duyduğu mal ve hizmetleri temin etmek için yapılan, idare ve akit bireyler arasında eşitliğin egemen olduğu, doğacak uyuşmazlıkların adli yargıda çözümlendiği sözleşme türleridir.

Her ne kadar idarenin özel hukuk sözleşmesi akdedebileceğini ve bu sözleşme kapsamında sözleşme taraflarının eşitlik ilkesine tabi olacağını belirtsem de, akdedilen bu sözleşmeler özel hukuk kişileri arasında akdedilen sözleşmelerden farklılık teşkil etmektedir.

İdarenin özel hukuk sözleşmeleri hazırlık ve tamamlama (ifa) aşamasından meydana gelmektedir. İdarenin sözleşmeye hazırlık aşamasında yaptığı işlemler idari işlem olarak nitelendirilirken, sözleşmenin akdedilmesini takip eden işlemleri özel hukuk işlemi niteliğindedir. Bu kapsamda hazırlık aşamasında meydana gelen uyuşmazlıklar idari yargıda çözümlenirken, tamamlama (ifa) aşamasında meydana gelen uyuşmazlıklar adli yargının görev alanı kapsamındadır.

Tarafların eşitliği ilkesi sözleşmenin akdedilmesinden sonra uygulama alanı bulacaktır. Yani idare sözleşmenin hazırlık aşamasında, kamu hukukunda kendisine verilen gücü kullanarak üstün konumda yer almaktadır.

İdare akdedeceği sözleşmeleri ihale mevzuatı kapsamında değerlendirmek ve ihale mevzuatı kapsamında akdetmekle yükümlüdür. Günümüzde ihale mevzuatı kapsamında Devlet İhale Kanunu ve Kamu İhale Kanunu uygulama alanı bulmaktadır. İki kanun arasında iş bölümü söz konusudur.

Genellikle genel bütçeli idarelerin, özel bütçeli idarelerin, il özel idarelerinin ve belediyelerin gelir getiren faaliyetleri Devlet İhale Kanununa tabiyken; genel bütçeli idarelerin, özel bütçeli idarelerin, il özel idarelerinin, belediyelerin, kitlerin, kamu bankalarının ve sosyal güvenlik kurumlarının gider gerektiren faaliyetleri Kamu İhale Kanununa tabidir.

İhale sürecine katılımın ön şartı olarak ilgili mevzuat gereği yeterli ödeneğin bulunması aranmaktadır. Ön şartın mevcut olması halinde süreç;

1. Hazırlık Aşaması
2. İlan Aşaması
3. Tekliflerin Sunulması
4. Tekliflerin Değerlendirilmesi
5. İhale Kararı
6. Sözleşmenin Akdedilmesi şeklinde ilerler. Daha önce de belirttiğim üzere sözleşmenin akdedilmesine kadarki süreç kapsamında çıkacak uyuşmazlıklar idari yargının, sözleşmenin akdinden sonra çıkacak uyuşmazlıklar adli yargının görev alanındadır.